Brésil : Fachin vote contre le "cadre temporel" dans le procès décisif pour les démarcations au STF

Lundi 14 juin 2021

"Il n'y a pas de plus grande sécurité juridique que de se conformer à la Constitution", déclare le ministre lors du vote.

Article rédigé par Juliana de Paula Batista, avocate spécialiste de l'ISA.

Le procès du recours extraordinaire n° 1.017.365, à "répercussion générale" reconnue, qui devait être entendu en séance plénière virtuelle du Tribunal suprême fédéral (STF) entre vendredi et jeudi prochain, a été retiré de l'ordre du jour en raison d'une demande du ministre Alexandre de Moraes. Le jugement de l'affaire dépend maintenant du président du STF, le ministre Luiz Fux. Il a le pouvoir de décider quand l'affaire sera réinscrite pour le procès.

La demande de Moraes a été faite dans la première minute du procès, de sorte que les autres ministres de la Cour n'ont même pas eu l'occasion de voter. Néanmoins, le vote du rapporteur du processus, le ministre Edson Fachin, qui devrait être le premier à être nommé, a été publié.

Fachin y reconnaît que les droits des peuples autochtones sont fondamentaux : "en tant que droits fondamentaux, ils sont à l'abri des décisions des majorités législatives susceptibles de restreindre l'exercice de ces droits, puisqu'ils consistent en des engagements pris par le constituant originaire". La thèse lancée par le ministre, et déjà défendue lors d'un vote par le juge Luis Roberto Barroso, est un coup de semonce contre des propositions telles que le projet de loi (PL) 490, qui est à l'ordre du jour de la Commission de la Constitution, de la Justice et de la Citoyenneté de la Chambre des représentants. Le projet de loi vise à rendre les démarcations non viables.

Dans son vote, Fachin a également rejeté la thèse du "cadre temporel" de l'occupation. Selon cette théorie, seuls les autochtones qui se trouvaient sur les terres le 5 octobre 1988, date de la promulgation de la Constitution, auraient droit à la démarcation de leurs terres. "Comprendre que la Constitution a solidifié la question en choisissant un délai objectif pour l'attribution du droit fondamental à un groupe ethnique signifie fermer une fois de plus la porte à l'exercice complet et digne de tous les droits inhérents à la citoyenneté", a déclaré le ministre.

Au sujet du "cadre temporel" et des indigènes vivant en isolement volontaire, Fachin s'est interrogé : "étant complètement aliénées du mode de vie occidental, comment ces communautés prouveront-elles qu'elles se trouvent dans les zones qu'elles occupent le 5 octobre 1988 ?"

Le ministre a également souligné que la reconnaissance des droits territoriaux autochtones est indépendante de la preuve de ce que l'on appelle le "renitente esbulho", thèse qui exigeait un conflit de fait documenté ou une action de possession judiciarisée le 5 octobre 1988 comme seul moyen de prouver l'expulsion.

Dans l'analyse du statut juridique des terres indigènes, le ministre a réaffirmé la théorie de l'"indigénat" et la jurisprudence de la Cour suprême, qui reconnaît historiquement que les droits des peuples autochtones sur leurs terres sont indépendants de la démarcation, puisqu'il s'agit de droits "originels". Le dernier paragraphe de la proposition de thèse exposée par Fachin traite de la compatibilité entre les terres indigènes et la protection de l'environnement, affirmant qu'elles ne sont pas incompatibles [en savoir plus dans l'encadré ci-dessous].

"Autoriser, en violation de la Constitution, la perte de possession des terres traditionnelles d'une communauté indigène, signifie l'ethnocide progressif de sa culture, par la dispersion des indigènes appartenant à ce groupe, en plus de lancer ces personnes dans une situation de misère et d'acculturation, en leur déniant le droit à l'identité et à la différence par rapport au mode de vie de la société environnante, la plus grande expression du pluralisme politique établi par l'article 1 du texte constitutionnel. Il n'y a pas de plus grande sécurité juridique que le respect de la Constitution", a conclu M. Fachin.

Principaux points du vote

Clause immuable

"En premier lieu, les dispositions de l'article 231 du texte constitutionnel relèvent de la disposition de l'article 60, §4, de la Grande Charte, consistant, par conséquent, en une clause immuable à l'action du constituant réformateur, qui reste empêché de promouvoir des modifications tendant à abolir ou à entraver l'exercice des droits individuels et collectifs émanant du commandement constitutionnel."

Droits fondamentaux

"Deuxièmement, les droits émanant de l'article 231 de la CF/88, en tant que droits fondamentaux, sont à l'abri des décisions d'éventuelles majorités législatives susceptibles de restreindre l'exercice de ces droits, puisqu'ils consistent en des engagements signés par le constituant originaire, en plus d'avoir été assumés par l'État brésilien devant divers organismes internationaux (comme, par exemple, la Convention 169 de l'Organisation internationale du travail et la Déclaration des Nations Unies sur les peuples autochtones). Il s'agit donc d'obligations exécutoires devant l'administration publique, consistant en un devoir structurel à accomplir par l'État, et non simplement conjoncturel. "

"Troisièmement, parce qu'il s'agit de droits fondamentaux, l'interdiction de la rétrogression et l'interdiction de la protection déficiente de leurs droits s'appliquent aux droits des autochtones, car ils sont liés à la condition même d'existence et de survie des communautés et de leur mode de vie."

Les droits sont indépendants de la démarcation

"(...) la possession permanente des terres d'occupation traditionnelle autochtone est indépendante de la conclusion ou même de la réalisation de la démarcation administrative de ces terres, c'est un droit originel des communautés autochtones, étant seulement une reconnaissance, mais non constitué par le système juridique."

"La nature juridique de la procédure de démarcation est purement déclaratoire ; elle consiste en l'extériorisation de la propriété de l'Union, liée et affectée à la fonction spécifique de servir d'habitat à l'ethnie qui l'occupe traditionnellement. Il s'agit d'une activité du pouvoir exécutif, menée à bien par différents organismes, selon la procédure démontrée ci-dessus, mais qui ne crée pas de terres indigènes, se contentant de reconnaître celles qui sont déjà, par droit originel, en possession de cette communauté".

"L'homologation finale de la procédure, effectuée par le Président de la République aux termes de l'article 5 du décret n° 1.775/1996, permet d'attester le respect des dispositions de l'article 231 et de la législation en vigueur. S'agissant d'une procédure administrative qui reconnaît l'exercice d'un droit fondamental, il n'est pas possible d'alléguer des raisons de convenance et d'opportunité pour ne pas reconnaître le caractère traditionnel de l'occupation autochtone ; par conséquent, seul le non-respect des dispositions de la norme constitutionnelle peut conduire à un refus d'homologuer la démarcation proposée par la FUNAI et reconnue comme légitime par le ministre de la Justice, à condition que cela soit fait sur une base justifiée".

Cadre temporel

"Après avoir analysé l'histoire constitutionnelle de la protection de la possession indigène, je comprends que la Constitution actuelle ne représente pas une étape importante pour l'acquisition des droits de possession par les communautés indigènes, mais plutôt un continuum, une séquence de la protection déjà assurée par les lettres constitutionnelles depuis 1934, et qui maintenant, dans le contexte d'un État de droit démocratique, acquièrent de plus en plus de légitimité.
État de droit démocratique, les Indiens obtiennent de nouvelles garanties et conditions d'efficacité pour l'exercice de leurs droits territoriaux, mais qui n'ont pas commencé seulement le 5 octobre 1988".

"Il ne s'agit pas d'assurer la fraude ou de permettre l'attribution de titres à des communautés qui ne sont pas liées à ce passé de résistance et à un mode de vie traditionnel indigène. Néanmoins, comprendre que la Constitution a solidifié la question en choisissant un cadre temporel objectif pour l'attribution du droit fondamental à un groupe ethnique signifie fermer une fois de plus la porte à l'exercice plein et digne de tous les droits inhérents à la citoyenneté."

Indigènes isolés

"En outre, la soi-disant théorie du cadre temporel ignore, dans sa formulation, la situation des indigènes isolés, c'est-à-dire des communautés indigènes ayant peu ou pas de contacts avec la société environnante, voire avec d'autres communautés indigènes."

"La compréhension d'une société plurielle et du respect de la diversité, comme celle que la Constitution de 1988 cherche à constituer, exige que soit respecté le droit à l'autodétermination de ces peuples, en les maintenant hors du contact permanent avec d'autres peuples, dans le respect de leur mode de vie et en évitant leur décimation, comme cela s'est notoirement produit dans notre pays avec d'autres communautés contactées au cours de l'histoire."

Terres indigènes et gouvernements des États

"Par conséquent, si l'on applique la théorie du cadre temporel et que la présence indigène n'est pas vérifiée à la date du 5 octobre 1988 dans la zone considérée, il ne suffit pas de signaler que la terre n'est pas indigène. Il faut donc se demander à qui appartient la zone qui aurait dû revenir au patrimoine public fédéral, puisqu'il est impossible d'usurpation des terres publiques.
Comme indiqué plus haut, les terres indigènes ne sont pas des terres communes ; elles ne peuvent donc pas avoir fait partie du patrimoine de l'État et, par conséquent, ne peuvent pas avoir été légitimement transférées dans le patrimoine privé".

"Renitente esbulho"

"Il est nécessaire que cet abandon ait un caractère éminemment volontaire de la part de la communauté, sans la configuration d'une quelconque forme de dépossession des terres par des tiers, et sans l'exigence d'un conflit physique ou d'une revendication possessoire déposée et en cours à la date du 5 octobre 1988.

"Les formes de résistance des autochtones à l'occupation illicite de leurs terres doivent être étudiées en fonction de la conception que chaque groupe ethnique a des moyens de résister aux invasions.

" Pour les raisons énumérées ci-dessus, je conclus que la protection constitutionnelle des " droits originels sur les terres qu'ils occupent traditionnellement " est indépendante de l'existence d'un cadre temporel le 5 octobre 1988 et de la configuration du squat renaissant en tant que conflit physique ou controverse judiciaire persistante à la date de la promulgation de la Constitution ".

L'importance du travail anthropologique

"Si le lien avec la terre fait partie de la définition même de l'identité en tant qu'indigène et en tant que communauté indigène, seul un travail technique, recensant les caractéristiques historiques, ethnographiques, sociologiques et environnementales de l'occupation pourra déterminer s'il y a ou non conformité avec les dispositions de l'article 231, §1 du texte constitutionnel."

"La définition du caractère traditionnel de l'occupation indigène, du maintien de liens culturels, spirituels et environnementaux avec la zone considérée, n'implique donc pas seulement une conceptualisation juridique, mais nécessite une démonstration effectuée par un rapport technique".

"(...) parce que lorsqu'il s'agit de terres indigènes, droit fondamental des peuples indigènes, toutes les études doivent être tenues de démontrer la réalisation effective des caractéristiques du §1 de l'article 231, il n'y a pas de place pour une évaluation discrétionnaire".

Réévaluation des zones

"Toutefois, compte tenu notamment de la possibilité que de nombreuses terres indigènes aient été délimitées sans le strict respect de l'article en question (par exemple, sans rapport anthropologique indiquant l'étendue correcte des terres traditionnelles), je comprends que la réalisation de nouvelles études pour le dimensionnement correct de l'occupation traditionnelle dans ces zones, à condition qu'elles soient réalisées dans le cadre d'un processus de démarcation administrative aux termes de la législation en vigueur, n'est pas interdite par la Constitution".

"Par conséquent, si une inconstitutionnalité flagrante est démontrée en ce qui concerne le respect de l'article 231 de la Constitution fédérale, entraînant des pertes pour les communautés autochtones qui ont été privées d'une partie de leur territoire traditionnel, je ne comprends pas qu'il y ait une interdiction de redimensionnement éventuel des terres déjà délimitées.

Usufruit exclusif

"Ainsi, l'utilisation et la jouissance des richesses du sol, des rivières et des lacs existant sur les terres indigènes sont assurées aux indigènes de manière exclusive. Cela signifie l'impossibilité d'accorder toute forme de droit réel ou personnel sur ces richesses à des tiers extérieurs à la communauté indigène en faveur de laquelle l'occupation traditionnelle est configurée, ou même la réalisation d'actes commerciaux avec les Indiens qui les soustraient à la condition d'usufruitiers exclusifs de la terre.

Paragraphes de l'article 231

"Le même rapport informe les dispositions des §§ 3, 5 et 7 de la disposition constitutionnelle, avec la garantie de l'audition préalable des communautés affectées dans les cas d'exploitation des ressources hydriques et de recherche et d'exploitation des richesses minérales, à condition qu'il y ait une approbation spécifique du Congrès national et une participation à l'exploitation minière, sous forme de loi ; l'interdiction de l'expulsion des communautés autochtones de leurs zones, pour des raisons de possession permanente et exclusive, en dehors des hypothèses constitutionnelles, avec la garantie de retour dès que la cause de l'expulsion provisoire est passée ; et l'interdiction de l'exploitation minière sur les terres autochtones. Tout ceci corrobore la possession permanente avec usufruit exclusif des richesses naturelles par les Indiens".

"Ce sont des garanties qui placent les terres indigènes comme res extra commercium, sur lesquelles aucune négociation privatiste n'est possible, dans le respect du caractère public et du maintien du bien-être indigène qui caractérise ces zones.

Titres nuls et éteints

"Ainsi, il est entendu que la chaîne de propriété d'une zone donnée, considérée en soi, n'a pas le pouvoir d'entraver la procédure de démarcation, compte tenu de l'existence du droit originel à la possession des terres traditionnellement occupées, de la protection constitutionnelle et normative de ce droit, depuis avant la période républicaine, ainsi que de la considération que le texte constitutionnel reconnaît la possession, mais ne la constitue pas, d'où l'existence d'une possession ou d'une propriété privée sur les terres indigènes".

"Un autre aspect de la disposition en question, qui découle de la nullité des titres de propriété, est l'impossibilité de réclamer une indemnisation ou une action en relation avec l'Union en raison de la nullité ou de l'extinction du titre de propriété ou de possession, sauf dans le cas des améliorations dérivées de l'occupation des terres indigènes.
les améliorations découlant d'une occupation de bonne foi".

"Toutefois, en aucune hypothèse, il ne peut y avoir d'empêchement à la finalisation de la démarcation administrative, avec l'extrusion de particuliers des terres délimitées sans aucun droit de rétention pour les terres nues, ni porter atteinte à l'exercice des droits de possession des communautés indigènes sur la base de l'article 231 du texte constitutionnel."

Terres indigènes et environnement

"Il n'y a donc pas d'incompatibilité entre les articles 231 et 225 du texte constitutionnel, puisque les indigènes ont tout intérêt à protéger ces zones. Le maintien des forêts, de la biodiversité, de la propreté des rivières et des lacs garantit le droit à l'usufruit exclusif des richesses naturelles, en maintenant la qualité de vie de ces communautés. La double affectation entre les terres indigènes et les zones de protection de l'environnement n'est pas irréalisable, bien au contraire, comme le démontre le diplôme normatif susmentionné".

"Néanmoins, compte tenu du droit originel des communautés indigènes, les politiques de protection de l'environnement ne peuvent pas interférer dans l'exercice des activités traditionnelles des indigènes, d'une part, parce qu'elles ne constituent pas des actions prédatrices contre l'environnement, et d'autre part, parce que les usages, coutumes et traditions des Indiens constituent le noyau de la reconnaissance du caractère traditionnel de l'occupation protégée par l'article 231 du texte constitutionnel.

Répercussion générale

"Néanmoins, le juge qui analyse ce type de litige, même s'il s'agit d'un processus à rite abrégé, doit d'abord considérer les éléments qui caractérisent la possession indigène, tels qu'ils sont placés dans le présent vote :

a) la démarcation consiste en une procédure déclaratoire du droit territorial originel de possession des terres traditionnellement occupées par une communauté autochtone ;
b) la possession indigène traditionnelle, distincte de la possession civile, consiste en l'occupation des terres habitées de façon permanente par les indigènes, de celles utilisées pour leurs activités productives, de celles indispensables à la préservation des ressources environnementales nécessaires à leur bien-être et de celles nécessaires à leur reproduction physique et culturelle, conformément à leurs usages, coutumes et traditions, aux termes du §1º de l'article 231 du texte constitutionnel
c) la date de promulgation de la Constitution de 1988 ne constitue pas un cadre temporel pour évaluer les droits de possession autochtones, sous peine de méconnaître ces droits en tant que droits fondamentaux, ainsi que l'ensemble du cadre normatif-constitutionnel de protection de la possession autochtone dans le temps ;
d) la démonstration du renitente esbulho n'exige pas qu'une revendication possessoire judiciarisée ait été déposée à la date de la Constitution de 1988, ni même qu'un conflit factuel persiste à la date du 5 octobre 1988 ;
e) le rapport anthropologique réalisé aux termes du décret nº 1.776/1996 est un élément fondamental pour démontrer le caractère traditionnel de l'occupation d'une communauté autochtone spécifique, conformément à ses usages, coutumes et traditions.
f) le redimensionnement des terres indigènes n'est pas interdit en cas de non-respect des éléments contenus dans l'article 231 de la Constitution de la République, par le biais d'une procédure de démarcation aux termes des normes en vigueur.

Le respect adéquat de la Constitution est une règle primordiale pour le maintien d'un État démocratique de droits, dans lequel chacun, sans distinction, est assuré des droits que la Grande Charte confère, individuels et collectifs. La complexité de la situation foncière brésilienne n'est pas ignorée, et le large éventail de difficultés rencontrées par les producteurs ruraux de bonne foi est encore moins connu. Toutefois, la sécurité juridique ne peut signifier le non-respect des normes constitutionnelles, notamment celles qui garantissent les droits fondamentaux.

Néanmoins, autoriser, en violation de la Constitution, la dépossession des terres traditionnelles d'une communauté indigène signifie un ethnocide progressif de sa culture, par la dispersion des indigènes appartenant à ce groupe, en plus de plonger ces personnes dans une situation de misère et d'acculturation, en leur refusant le droit à l'identité et à la différence par rapport au mode de vie de la société environnante, la plus grande expression du pluralisme politique établi par l'article 1 du texte constitutionnel.

Il n'y a pas de plus grande sécurité juridique que de se conformer aux règles de la Constitution."

traduction carolita d'un article paru sur le site de l'ISA le 14 juin 2021

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"Não há segurança jurídica maior que cumprir a Constituição", diz ministro em voto Artigo da advogada do ISA Juliana de Paula Batista O julgamento do Recurso extraordinário nº 1.017.365, co...

https://www.socioambiental.org/pt-br/blog/blog-do-isa/fachin-vota-contra-marco-temporal-em-julgamento-decisivo-para-demarcacoes-no-stf