Pérou : Pourquoi les concessions minières de Puno devraient-elles être consultées ?

Usine de Cemeto Sur à Puno. Photo : Ideele

Servindi, 4 mai 2021 - Les concessions minières doivent être consultées avec les communautés paysannes car l'extraction des ressources trouvées sous leurs territoires affecte les droits de propriété sur le territoire communal. 

C'est ce que soutiennent Juan Carlos Ruiz Molleda et José Bayardo Chata dans un article commun sur les concessions dans la région de Puno, dans lequel ils mettent en garde contre le fait que les libertés des entreprises "ne donnent pas un pouvoir absolu".

Les libertés des entreprises concessionnaires ont des limites, et trois de ces limites sont "la protection de la santé, la protection de l'environnement et le respect des droits des peuples indigènes".

Le problème sous-jacent, disent-ils, est que le ministère de l'énergie et des mines et l'Institut géologique, minier et métallurgique (Ingemmet) n'harmonisent pas ou ne concilient pas les activités extractives avec la défense des droits fondamentaux.

L'État privilégie son rôle consistant à stimuler la création de richesses et à garantir la liberté de travail et la liberté d'entreprise, de commerce et d'industrie par rapport à son devoir de garantir les droits de l'homme.

L'article est reproduit ci-dessous.

Pourquoi les concessions minières à Puno devraient-elles faire l'objet d'une consultation avec les communautés paysannes ?(1)

Par Juan Carlos Ruiz Molleda* et José Bayardo Chata*.

4 mai 2021 - Ces derniers jours, une audience a eu lieu dans le cadre du processus d'amparo présenté par la Communauté San José Principio Santa Cruz contre l'omission de consulter les concessions minières en faveur de l'entreprise minière Cal & Cemento SA. Sur, rechuté dans le dossier n° 0665-2017 au 2ème Tribunal civil, avec le parrainage légal de DHUMA et IDL.

Voici 8 raisons de déclarer fondé le recours en amparo contre Cemento Sur pour défaut de consultation sur les concessions minières.

La Convention 169 de l'OIT exige une consultation sur tous les actes affectant les peuples autochtones.
L'article 6 de la Convention 169 de l'OIT est très clair, tous les actes administratifs qui affectent les peuples autochtones doivent être consultés.

Article 6 :

" 1. En appliquant les dispositions de la présente Convention, les gouvernements doivent :

consulter les peuples concernés par des procédures appropriées et notamment par l'intermédiaire de leurs institutions représentatives, chaque fois que sont envisagées des mesures législatives ou administratives susceptibles de les affecter directement ; [...]". (C'est nous qui soulignons)
2. La loi sur la consultation exige une consultation sur tout acte qui affecte les droits collectifs.
L'article 2 de la loi 29785, plus connue sous le nom de loi sur la consultation préalable, est très clair : tout acte administratif qui affecte les droits collectifs des peuples autochtones doit être consulté :   

 " Article 2 : Droit à la consultation.

Il s'agit du droit des peuples autochtones ou indigènes d'être consultés au préalable sur les mesures législatives ou administratives qui affectent directement leurs droits collectifs, leur existence physique, leur identité culturelle, leur qualité de vie ou leur développement. La consultation doit également être effectuée en ce qui concerne les plans, programmes et projets de développement nationaux et régionaux qui affectent directement ces droits. La consultation visée par la présente loi n'est mise en œuvre de manière obligatoire que par l'État". (C'est nous qui soulignons)

3. L'amparo est le moyen idéal pour protéger les droits des peuples dont les droits sont extrêmement vulnérables.

Le caractère résiduel de l'amparo implique qu'avant d'emprunter la voie de l'amparo, les voies ordinaires doivent être épuisées, comme l'a établi la Cour constitutionnelle dans l'affaire Elgo Ríos. (CST n° 02383-2013-AA). Il existe toutefois une exception à cette règle. Il n'y a pas d'obligation d'épuiser les voies préalables lorsqu'il s'agit de groupes dont les droits sont extrêmement vulnérables, comme l'a souligné la Cour constitutionnelle dans l'affaire Tarapacá.

"Par conséquent, ils constituent un groupe social d'une vulnérabilité particulière qui nécessite une protection urgente face à la menace ou à l'atteinte à leurs droits constitutionnels, fondamentaux et collectifs. Par conséquent, cette Cour considère que le processus d'amparo, conformément aux dispositions de l'article 200, paragraphe 2, de la Constitution et de l'article 1 du Code de procédure constitutionnelle, est approprié à cette fin ; et étant donné l'urgence de l'affaire, cette Cour ne partage pas l'opinion selon laquelle l'article 5, paragraphe 2, du Code de procédure constitutionnelle est applicable à la présente affaire ". (RTC n° 906-2009-PA, f.j. 12) (C'est nous qui soulignons).

4. Tout acte administratif postérieur à février 1995 doit être consulté.

Les concessions minières de l'entreprise Cementos Sur datent de 2002, et selon certaines, comme elles sont antérieures à la loi sur la consultation, qui a été publiée en 2011, il n'y aurait pas d'obligation de consultation. C'est faux, le TC a dit que tout acte postérieur au 2 février 1995 doit être consulté.

 "L'applicabilité du droit à la consultation est liée à l'entrée en vigueur dans notre système juridique de la convention 169 de l'OIT. Cette convention a été approuvée par la résolution législative n° 26253, ratifiée le 17 janvier 1994 et communiquée à l'OIT par le dépôt de la ratification le 2 février 1994. Conformément aux dispositions de l'article 38.3 de la Convention, elle est entrée en vigueur 12 mois après la date à laquelle notre pays a enregistré sa ratification. C'est-à-dire que depuis le 2 février 1995, la convention n° 169 de l'OIT est contraignante dans notre système juridique. (STC. n° 00025-2009-PI, f.j. 23) (C'est nous qui soulignons).

5. Il n'y a pas de prescription pour l'introduction du recours en amparo.

Il a été dit que le recours en amparo aurait dû être formé dans les 60 jours suivant la survenance du fait dommageable, comme l'ordonne le premier paragraphe de l'article 44 du code de procédure constitutionnelle (loi n° 28237). C'est faux, lorsque l'acte dommageable est de nature omissive, il n'y a pas de délai.

" Article 44.- Délai d'introduction d'une action en justice.

Le délai pour introduire le recours en amparo est de soixante jours ouvrables après la survenance de l'affectation, à condition que la partie affectée ait eu connaissance de l'acte dommageable et ait pu introduire le recours. Si cela n'a pas été possible, le délai est calculé à partir du moment où l'empêchement a disparu.

[...]

(1) Le délai est calculé à partir de la date de la saisie, même si l'ordonnance correspondante a été rendue plus tôt.

(2) Si la cession et l'ordre qui la couvre sont exécutés simultanément, le calcul du délai commence à ce moment-là.

(3) Si les actes constituant l'affectation sont continus, le délai est calculé à partir de la date à laquelle leur exécution a complètement cessé.

(4) La menace d'exécution d'un acte dommageable ne fait pas courir le délai. Ce n'est que lorsque l'aggravation se produit que le délai commence à courir.

(5) Si l'aggravation consiste en une omission, le délai ne court pas tant que l'omission subsiste.

(6) Le délai commence à courir une fois que le recours antérieur a été épuisé, le cas échéant". (C'est nous qui soulignons)

6. La Cour de la CIDH a établi que tout acte qui affecte les droits des peuples autochtones doit être consulté.

La Cour de la CIDH, dans l'arrêt d'interprétation du jugement sur le fond dans l'affaire Sarakama c. Suriname, établit que tout acte qui affecte les droits des peuples autochtones doit être consulté.

"En ce sens, l'arrêt ordonne à l'État de consulter le peuple saramaka sur au moins les six questions suivantes : (1) le processus de délimitation, de démarcation et d'octroi de titres collectifs sur le territoire des membres du peuple Saramaka ; (2) le processus par lequel les membres du peuple Saramaka se voient accorder la reconnaissance juridique de la capacité juridique collective correspondant à la communauté dont ils sont membres ; (3) le processus d'adoption des mesures législatives, administratives ou autres qui sont nécessaires pour reconnaître, protéger, garantir et donner un effet juridique au droit des membres du peuple Saramaka d'être titulaires de droits sous forme collective sur le territoire qu'ils ont traditionnellement occupé et utilisé ; (4) le processus d'adoption des mesures législatives, administratives ou autres nécessaires pour reconnaître et garantir le droit du peuple saramaka à être effectivement consulté, conformément à ses traditions et coutumes ; (5) sur les résultats des études préalables d'impact social et environnemental ; et (6) par rapport à toute restriction des droits de propriété du peuple saramaka, notamment en ce qui concerne les plans de développement ou d'investissement à l'intérieur du territoire saramaka ou l'affectant ". (paragraphe 16) (C'est nous qui soulignons).

7. La Cour de la CIDH a établi que les concessions affectent les droits de propriété des peuples autochtones.

La Cour I/A H.R., dans l'arrêt d'interprétation du jugement au fond dans l'affaire Sarakama contre Suriname, a reconnu que les concessions restreignent l'usage et la jouissance du droit de propriété :

"Selon ce qui précède, l'octroi de concessions pour des projets de développement ou d'investissement qui se trouvent sur le territoire des Saramaka ou qui l'affectent constitue un type de restriction de l'utilisation et de la jouissance des biens." (paragraphe 50) (C'est nous qui soulignons).

8. La concession minière reconnaît des droits réels à ses titulaires.

Il est dit que les concessions minières ne donnent pas à la société minière le droit d'exploiter les ressources naturelles ; elle a besoin de l'autorisation de la communauté. Cependant, ce qui n'est pas dit, c'est que les concessions minières accordent des droits réels qui restreignent les droits de propriété de la communauté paysanne. Ceci est reconnu dans l'article 230 de la loi 26821, loi sur l'exploitation des ressources naturelles.

"La concession, approuvée par des lois spéciales, confère au concessionnaire le droit à l'utilisation durable de la ressource naturelle concédée, dans les conditions et avec les limitations établies dans le titre respectif.

La concession confère à son titulaire le droit d'utilisation et de jouissance de la ressource naturelle concédée et, par conséquent, la propriété des fruits et produits à extraire. Les concessions peuvent être accordées pour une durée déterminée ou indéterminée.

Ils sont irrévocables tant que le titulaire respecte les obligations que la présente loi ou la législation spéciale exigent pour en maintenir la validité. Les concessions sont des biens incorporels enregistrables. Ils peuvent être aliénés, hypothéqués, cédés et revendiqués, conformément aux lois spéciales [...]". (C'est nous qui soulignons)

L'article 66 de la Constitution stipule dans le même sens

" La loi organique fixe les conditions de son utilisation et de son octroi à des personnes privées. La concession confère à son titulaire un droit réel. (C'est nous qui soulignons)

En guise de conclusion

Il est évident que les concessions minières des ressources naturelles qui se trouvent sous les territoires des communautés paysannes affectent également les droits de propriété sur le territoire, reconnus dans les articles 88 et 89 de la Constitution et 13 et 14 de la Convention 169 de l'OIT.

Le problème sous-jacent est que le ministère de l'énergie et des mines et Ingemmet n'harmonise pas ou ne concilie pas les activités extractives avec la défense des droits fondamentaux. Au contraire, l'État privilégie son rôle consistant à "stimuler la création de richesses et à garantir la liberté du travail et la liberté d'entreprise, de commerce et d'industrie" (article 59 de la Constitution) par rapport à son devoir de "garantir le plein exercice des droits de l'homme ; protéger la population contre les menaces à sa sécurité ; et promouvoir le bien-être général fondé sur la justice et le développement intégral et équilibré de la Nation" (article 44 de la Constitution).

Toutefois, comme l'indique l'article 59 de la Constitution elle-même, les libertés entrepreneuriales ne donnent pas un pouvoir absolu, elles ont des limites. Et ces limites sont au nombre de trois : la protection de la santé, la protection de l'environnement et le respect des droits des peuples autochtones.

Note :

(1) Espace Justice Constitutionnelle, Faut-il consulter les concessions minières ? Disponible sur : https://www.enfoquederecho.com/2018/12/04/deben-ser-consultadas-las-concesiones-mineras/

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* Juan Carlos Ruiz Molleda est un avocat membre de l'Instituto de Defensa Legal (IDL) et José Bayardo Chata est membre de l'Association des droits de l'homme et de l'environnement (DHUMA).

traduction carolita d'un article paru sur Servindi.org le 04/05/2021

¿Por qué deben consultarse las concesiones mineras de Puno?

Servindi, 4 de mayo, 2021.- Las concesiones mineras deben ser consultadas con las comunidades campesinas porque la extracción de los recursos que se encuentran debajo de sus territorios afectan ...

https://www.servindi.org/04/05/2021/por-que-deben-consultarse-las-concesiones-mineras-de-puno